长篇小说《万翠青山无残阳》出版 讲述中华民族热血与精神的传奇故事
[7][日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第1页。
一、哲理辩:宪法的名与实 30年来中国改革之合宪性争议,[10]本质上就是宪法的名实之辩——在其哲学意义上,名意指名称、概念或形式,实则指代内容或实际存在的事物。面对新的实际既没有现成的答案可找,也没有现成的经验可循,一切都要我们自己去探索,在这样一种情形之下,想不犯一点错误是不切实际的。
而这种方法的逻辑前提就是承认:任何尝试性或者实验性改革都会有错误,都有可能出现不希望有的结果。[73] 参见前引21,胡鞍钢文。只要规范实现,即可确保价值实现。其一,改革成果的碎片性。[36] Voigt,Rüdiger ( 1980) ( ed. ) Verrechtlichung: Analysen zu Funktion und Wirkung von Parlamentisierung,Bürokratisierung und Justizialisierung sozialer,politischer und konomischer Prozesse. Konigstein / Ts. : Athenaum. [37] 参见前引34,诺内特、塞尔兹尼克书,第130页。
(2)宪法的演化过程具有相当的自主性——宪法秩序本身具有自我再生产之能力,宪法只是在对其自身推动力做出反应的过程中才发生变迁[10] 其中最具典型意义的争论莫过于良性违宪说。但中国的现实表明,新权威给中国带来的是社会危机四伏。
[15]凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义,一是用法治约束民主的政治价值观,二是学术政治策略,以回避难题的方法营建法学的帝国。[21]其弱点是,不同的理论可能有不同的规范选择。[62]二十年前,刘大生便提出党主立宪的观点,但学术界的回应廖廖无几,中国宪法学确实可以被认为是有病的学科。对于人权规范之外的部分,特别是宪法中的异己力量,规范宪法学沉默以待。
[20]前引[6],林来梵书,第341页。规范宪法学坚守价值与事实二元分离的方法论,以人的尊严为核心价值[52],致力于维护宪法和宪法学对政治实力的独立性。
因此,即便规范宪法学的相关成果通篇未提及执政党,其理论指向仍是如何通过人权规范的合理解释实现对中国政党的法律规范。就现行宪法而言,政党权威与宪法至上严重冲突,政治宪法学从生存主义出发,确认中国执政党的政治决断大权,承认其超宪法权威[17]。郭道辉:《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》,《甘肃政法学院学报》2012年第2期。[39]在塑造总决断者的神庙后,政治宪法学立即将执政党安置其中,并进而据此批评规范宪法学错把制宪权的经常性代表视为宪定权或人民的普通代表,企图用宪法规范来衡量、约束其行为。
但为了走出凯尔森困境,规范宪法学只能走向超实证(规范)主义[13]。欧美宪法多先于政党产生,政党臣服于宪法之下,通过选举进入国家机关,多数国家未在宪法中设定条文规范政党[56],仍形成政党法治的美景。参见叶海波著:《政党立宪研究》,厦门大学出版社2009年版。依其理解,中国正处于非常政治的例外时期,宪法学研究者却不自知地去研究规范宪法,妄想通过违宪审查实现宪法的权威,化解中国宪法实效不足的困境,完全是以日常政治的宪法理论应对非常政治下的宪法问题,不啻于是关公战秦琼的时空穿越。
规范宪法学的特点是在国家权力和公民权利对峙的构架下,谋求以人权神的指引,实现对公权力和政治实力的法律规制。这种事后的‘消毒工作就像给私生子领取合法出身证明一样,乃是为了掩盖其卑贱或非法的起源,这其实颇有些皇帝新装的嘲讽意味。
社会宪法学同样断定:中国执政党领导下的多党合作与政治协商制度是新中国的‘根本法,是中国的‘第一根本法,是中华人民共和国得以构成的‘绝对宪法。究其原因,主要在于研究者完全没有意识到非常政治与日常政治的区别。
规范宪法学视之为核心的人权规范,在政治宪法学中,居于最次的序位[44]。这一方法的基本逻辑是:重复即为有效,有效即为规则,事实的重复性与规则的成立乃一体两面,或者说事实即是规范。同前引[27],陈端洪、高全喜、林来梵文。但此种共识仅限于事实论层面,方法和价值立场的争议十分激烈。规范主义宪法学宣称,宪法学的问题基本上都能在宪法学的内部解决,但是宪法问题未必都能在宪法学内部解决[57]。随之,政治宪法学将制宪权行使作阶段性划分,认定主权行使过程包括两个重要的阶段,一个是直接民主阶段,一个是间接民主时期,二者之间是过渡性的最后一次人民集会。
然则,理论上对政党问题的漠视,无法替代实践中政党对宪法权威的侵蚀。[22]前引[6],林来梵书,第6-7页。
不过,于规范宪法学而言,这是探索的终点,点明即可,剩余的是期待市场经济和改革开放的创世纪孕育规范宪法的新天地。有鉴于此,有研究将三者融合,提出中国宪法实施的三个面向,试图将规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学融为一炉,为中国宪法实施铺就一条政治、社会与法律并举的道路,并倡导三种理论互相借鉴、相互矫正[53]。
既然宪法典是执政党的语言,执政党的政治行为和党规党法亦是其意志的表达,缘何二者在中国法律体系中的地位犹如天地之隔?于是,宪法社会学对此种文本癖和形式癖提出严厉的批评,并草就几条不成文宪法规范。宪法社会学的理论要点是采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究‘实效宪法(effective constitution)[47],在类似社会调查的基础上摸清在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范[48]
[23]韩大元、林来梵、郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,《浙江学刊》2008年第2期。[56]德国和法国宪法例外。但其特殊性在于,在中国,执政党的名号为宪法所固定,执政党领导全体中国人民建设国家。不过,政治宪法学只是盗用了人民的名义而已。
规范宪法学以这些经典宪法和宪政模范国家为样本,理论上自然未顾及、事实上也无须关注政党——既然政党凭借国家机关而实现其意志,政党为体,国家机关为衣,确定衣服的尺寸,造就宪政的铁衣,政党自然居于宪法之下。但为了走出凯尔森困境,规范宪法学只能走向超实证(规范)主义[13]。
[3]参见韩大元:《中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识》,《中国法学》2008年第1期。作为对规范主义的回应,各种自称有别于规范主义的宪法理论次弟呈现。
政治宪法学必沦为主权宪法学,现实早已撕破其面纱:人民集会几无可能,人民的委托蜕化为人民被代表,人民制宪权沦落为政治的遮羞布,宪法权威茫然无存[42]。宪法典是在父辈监视下行事的子辈,政党登场,宪法死亡。
总之,三种理论分享一个共同的历史情景,本文称之为中国宪法学的政党语境,这亦是隐藏于三种理论背后的基本共识。事实上,宪法社会学与政治宪法学征用了共同的术语——政治宪法,并在核心论断上的高度契合。邹平学著:《中国代表制度改革的实证研究》重庆出版社2005年版,第6-7页。某一主体持续地以同一行为模式行事,主观上可能存在应当如此的价值判断,但宪法社会学将此种可能等同于必然。
除此之外,人民隐身而不退场,在场而不显身,垂帘听政,除非罕有时刻到来[37]。另外,宪法社会学亦必然面临这样的追问:在当下中国,作为执政党意志之体现的宪法典未能具有至上的实效力,宪法社会学所冀望的不成文宪法,何以能避免同样的命运? 五、中国宪法学研究的展望:走向政党宪法学 规范宪法学虽未曾直接处理政党与宪法的关系问题,但其潜在意图是以国家机构的法治化整合政党的超宪法行为,政治宪法学和宪法社会学则直接回应了中国政党的宪法地位问题,视执政党为超宪法机关是其共同之处。
郑毅:《政治宪法学与规范宪法学的分野——兼评陈端洪教授新作制宪权与根本法》,《中国图书评论》2010年第12期。这是值得珍视的努力,亦是中国宪法学应当全力迈进的方向。
韩秀义:《中国宪法实施的三个面向——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间》,《开放时代》2012年第4期。[33]面对建立规范宪法这个时代性问题,规范宪法学的答案——与第二编关于基本权利规范的解读相比——在篇幅上竟只有区区六十个页面,约占《从宪法规范到规范宪法》的15%。
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